作者简介：中国人民大学法学院副教授。
而对于非针对言论内容的限制，美国联邦最高法院在1984年的Clark v.Community for Creative Non-Violence案中将审查象征性言论的O' Brien基准和审查言论表达的时间、地点与方法的合理限制基准相互结合形成一个新的审查基准，即：(1)政府此项限制的权力是否为宪法所赋予。但是，真正当2013年公安部门启动打击网络谣言的专项行动之后，为配合该次行动，最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称两高《解释》)中却未使用谣言一词，而是采用捏造事实、编造虚假信息等内涵更为明确的术语，这在某种程度上也反映了法律适用部门对于谣言这种未经证实的信息的认定困难的担心。
情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款：(一)散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的。[27] Masson v.New Yorker Magazine,501 U.S.496(1991). [28]张凯：《一个科学合理解释的质疑——评两高网络谣言司法解释》，《贵州警官职业学院学报》2014年第3期。而只有被告具有真实恶意，才能进一步请求推定损害赔偿或者惩罚性损害赔偿。(2)对于查证不属实并且造成了危害后果的谣言，依照相关法律进行追究。摘要: 谣言是信息不确定时所产生的一种社会现象，政府需要规制的是那些可能对公民权利和公共利益产生危害后果的谣言，即诽谤性言论和煽动性言论。
因为每个人说话的时候并非完全的亲历亲见，多少带有转述的成分，如果要保证百分之百的真实，要么大家必须追根溯源到那个亲历亲见之人、查证属实后再说，要么大家在拿不准真伪的情况下都别说，前者是不现实的，而后者无异于取消了个人说话的权利。对原告发表言语为故意变更，非即为明知不实，除非变更造成传达陈述意思有重大改变。[117]在政治系统与法律系统分化与耦合的图景中，也可以更好地理解中国宪法实施中的双轨制，[118]解决双轨运行中可能出现的政治并轨法律的危险。
《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版。[112]这里的区别是，宪法为政治规定了权限和主体，但在法律规定的权限范围内，政治仍有广泛的裁量范围和存在的余地，但政治不能超越宪法行事则无可置疑。以齐玉苓案为契机，学界展开了旷日持久的宪法司法化之争，司法化一时间成为传统宪法学的标签。进入专题： 政治宪法学 规范宪法学 政治与宪法关系 。
这一识别过程必然包含何谓宪法的判断，包含什么样的规则是好的或者有效的正当的这一判断。[71] 三、如何理解政治：政治宪法学的内在分歧 以上所总结的政治宪法学内部也存在不同的路径与思想的分歧，高全喜教授提出了一个相对折中的方案，即藉由政治宪法学兼顾历史性、中国性与政治性。
[78] 对于政治宪法学者而言，从政治角度研究宪法的原因是，宪法是政治法，宪法与政治密切相关。施米特在界定绝对意义上的宪法时，也区分了两种不同的绝对宪法：一种是政治存在主义意义上的绝对宪法，是一个具体的、存在的政治统一体。[75]在高全喜教授的政治宪法学中，历史主义和规范主义就成为其区别陈端洪教授政治宪法学的关键词，也成为区别儒家宪政主义与中国宪政模式的关键所在。迄今为止，所寻求的知识资源包括卢梭（Jean-Jacques Rousseau）、施米特（Carl Schmitt）、阿克曼（Robert Ackermann）与黑格尔（Georg Wilhelm Friedrich Hegel）。
[107]这三者之间的关系是实定宪法的概念来自于绝对宪法，并导致了宪法与宪法律概念的区分。[122]比如基本法时期的施米特学派与斯门德学派，在诸多问题上产生了分歧。[9]肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版。对于这种政治宪法学而言，至少需要交代清楚的是，此种意义上的宪法与政治政制自然法的区别是什么？这种意义上的研究与实证意义上的政治学或者超然意义上的政治哲学之间研究的界限何在？这是一种外部视角的研究，还是一种内部视角的研究？如果是一种外部视角的宪法研究，那么是否可以定性为宪法学？更为重要的是，这种宪法研究的路径从根本而言在于建构一种政治理论或者说宪法理论，而理论需要体系化，因此就需对其对象、方法、路径以及如何应用于具体问题有深入分析，而这至少需要一个坚实的哲学基础，施米特的理论尤其是关于政治上区分敌我的理论，被认为如果没有黑格尔哲学的体系基础，没有具有担当和发展能力的宗教基础，将不可避免引向政治上的非理性主义，并成为毫无根基的、永久例外状态的市民战争之意识形态。
这一模式的政治宪法学所要解决的问题主要集中于：制宪权、主权、公意、根本法、例外状态、政治决断等。同样，在政治宪法学内部，对政治的理解也存在相当大的分歧，这构成政治宪法学内部难以统一的根源。
具体可参见钱穆：《中国历代政治得失》，生活?读书?新知三联书店2001年版。[105] C.Schmitt（Fn.55）,S.4ff. [106] Ebd.,S.20ff. [107] Ebd.,S.36ff. [108]这一区分的后果是，宪法是绝对不可以放弃和触碰的，宪法律却可以在例外状态时得以悬置，C.Schmitt,ebd.,S.26。
政治并不存在于战争本身之中，因为战争拥有自身的技术、心理和军事规律，但是，政治却存在于由战争这种可能性所决定的行为方式之中。某种程度上，二者的分歧就在于对政治与宪法关系的不同理解上。要理解政治宪法学的抱负，自然需了解其在中国当代产生的历史机缘。在生命（活）中精神联系的完全性（Totalit?t）中发挥作用。反对忽略国家建构和政治现实的法条主义思维。前者建立在本体论基础上，在历史运动中发现国家理性，是历史理性本身自我呈现的过程。
按照这个宪政标准，体现其他价值的宪政可能就不是宪政，甚至乃是反宪政（anti-constitutionalism）。二、中国化的政治宪法学问题意识与知识资源 一种理论或学派总是为回应和解决现实问题而生的，政治宪法学亦不例外。
[45]钱穆：《国史新论》，生活?读书?新知三联书店2001年版，第83页下。[4]典型如翟小波、张龔、翟志勇、刘刚、田雷、田飞龙等。
反对在解释中国宪法时简单复制和移植西方的概念与理论。这不仅没有取消政治，而是将政治系统与法律系统进行了界分，并将宪法视为是政治系统与法律系统的结构耦合，两个系统之间通过宪法能够形成激扰。
[41]张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008年第3期。具体到宪法学领域，这三重面向也各有其安身立命之处，虽然存在侧重点不同和理论差异，但都被统合到政治宪法学的名称之下。另一方面从最终的、仍然存留的‘社会教义，中，从全民公投的正当性原则中对国家加以重构。不成文宪法与成文宪法相冲突时应如何处理等。
但这里的‘全面和‘普遍并不意味着彻彻底底地法律化（Total Verrechtlichung），宪法使政治法律化，但并不意味着使其多余。[33]强世功：《如何探索中国的宪政道路？——对白轲教授的回应》，载《开放时代》2014年第2期。
从这个意义来说，政治宪法学的内部至少存在两种定位，一种是以文本外的宪法秩序为探讨对象，要么从经验归纳的角度、要么从理性建构的角度，旨在解决宪法文本的缺乏实效性或缺乏实质的价值基础等问题。它是一般的法理，而非特别的国家法或者国际法规范的解释。
它的产生不是一个偶然，而是社会转型与学术发展的自然结果。[103] 在近代以来的正当性脉络体系下，政治成为一种基础性的概念，意味着一种权威和影响力。
将政治与国家联系在一起，最常见的方式是从权力（Macht）角度加以界定，比如韦伯。在美国，林肯在南北战争期间也曾言，宪法并非是自杀的契约，但美国是依据一部宪法而建立一个国家，德国、法国、包括中国等具有历史传统的国家则可出现有国家而无宪法的情况，虽然施米特在理论建构上，将绝对意义上的宪法等同于国家，比如他在界定第一种意义的绝对宪法，即宪法=一个特定国家的政治统一体和社会秩序的全部具体状态时强调不是说国家拥有一部国家意志‘据此形成和运转的宪法，而是国家即宪法，也就是说国家是基于存在的既存状态，是统一体和秩序的状态。在他看来，陈端洪教授对政治的理解是施米特式的，而他对于政治的理解则是英美式的。[7]参见林来梵：《规范宪法的条件和宪法规范的变动》，载《法学研究》1999年第2期。
[10]对此可参见李忠夏：《从制宪权角度透视新中国宪法的发展》，载《中外法学》2014年第3期。构成政治的要素是行动和语言，而且行动越来越需要通过言语的修辞和劝说来推行，而不是通过暴力。
[66] 从施米特以及整个魏玛国家法学界的出发点来看，国家法学中的正当性潮流都与反自由主义的政治哲学密切相关，都反对自由主义的原子论，以个体为中心。[6]甘阳：《古今中西之争》，生活?读书?新知三联书店2006年版。
卢曼在凯尔森的基础上更进一步，卢曼接受了凯尔森多元社会的前提，但卢曼的目标不是建构社会系统每一个领域的科学知识，而是将社会系统视为一个功能分化的系统，这是现代社会的一个事实，而非科学的建构。对政治的理解不同，某种程度上决定了对政治与宪法关系的理解分歧，并某种程度上决定了宪法学上的理论与方法分歧。
